Usuário ou traficante? A linha que separa o art. 28 do art. 33

Duas pessoas abordadas com a mesma substância podem terminar em lugares radicalmente diferentes: uma responde a um procedimento sem qualquer possibilidade de prisão; a outra enfrenta pena mínima de cinco anos de reclusão por crime equiparado a hediondo. A diferença entre o artigo 28 e o artigo 33 da Lei de Drogas é a mais consequente do direito penal brasileiro cotidiano, e, ao mesmo tempo, a mais mal compreendida.

A Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade que separe as duas condutas. Deixou a definição para a análise do caso concreto, e é exatamente aí que a defesa técnica se torna decisiva.

Duas portas muito diferentes

Note que o artigo 28 não prevê pena de prisão em nenhuma hipótese, nem mesmo em caso de descumprimento das medidas, o que a lei autoriza, nesse caso, é admoestação verbal e multa.

O que a lei manda o juiz analisar

O § 2º do artigo 28 lista os critérios que devem orientar a decisão sobre a finalidade da posse:

• A natureza e a quantidade da substância apreendida;
• O local e as condições em que se desenvolveu a ação;
• As circunstâncias sociais e pessoais do agente;
• A conduta e os antecedentes do agente.

Repare que a quantidade é apenas um dos quatro critérios, e não o único. Uma decisão que se apoia exclusivamente no peso apreendido, ignorando os demais elementos, está incompleta, e essa é uma via legítima de recurso.

O que costuma ser usado como indício de tráfico

Na prática, alguns elementos aparecem com frequência nos autos:

• Substância fracionada em porções individuais e embaladas;
• Presença de balança de precisão, material de embalagem ou anotações de contabilidade;
• Dinheiro trocado, em cédulas de pequeno valor;
• Mais de um aparelho celular, com mensagens sugestivas;
• Local conhecido de comércio, ou denúncia anterior;
• Quantidade incompatível com o consumo alegado.

E o que a defesa pode demonstrar em sentido contrário:

• Substância em porção única, sem fracionamento nem embalagem própria de venda;
• Ausência de balança, material de embalo, anotações ou dinheiro em espécie;
• Condição de dependente ou usuário habitual, comprovada por laudo, prontuário médico ou acompanhamento em programa;
• Quantidade compatível com o consumo do próprio investigado no período;
• Ocupação lícita, residência fixa e vínculos comunitários, documentados, não apenas afirmados;
• Fragilidades da abordagem, quando a apreensão decorre de busca sem fundada suspeita concreta.

A quantidade é indício, não é definição. O que decide o enquadramento é o conjunto, e o conjunto pode ser construído pela defesa desde o primeiro dia.

A decisão do STF sobre a maconha

Em 26 de junho de 2024, ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659 (Tema 506 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal não configura crime. A conduta permanece ilícita, mas passa a ter natureza administrativa, com as sanções não penais do próprio artigo 28.

Para dar previsibilidade à aplicação, o Tribunal fixou um parâmetro objetivo: presume-se usuário quem porta até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle sobre o tema.

Três observações importantes, que costumam se perder no resumo:

• A presunção é relativa. Havendo elementos concretos de comércio, a autoridade pode afastá-la, mas precisa fundamentar essa conclusão;
• Acima de 40 gramas não há presunção automática de tráfico: continuam valendo os critérios do § 2º do artigo 28;
• A decisão trata especificamente da cannabis sativa. Para as demais substâncias, o artigo 28 segue com a natureza que já tinha.

Este é um tema em movimento, objeto de debate legislativo continuado. Antes de tomar qualquer decisão com base neste artigo, confirme a situação atual com um advogado.

Quando o enquadramento é tráfico, ainda há caminho

Mesmo mantida a capitulação no artigo 33, existe a chamada causa de diminuição do § 4º, o tráfico privilegiado, que permite reduzir a pena de um sexto a dois terços quando o réu é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. A redução muda o regime inicial e pode viabilizar a substituição por penas restritivas de direitos.

Escrevi um artigo dedicado a esse ponto, com os requisitos e a posição atual do STJ: tráfico privilegiado.

Erros que atrapalham a defesa

• Assumir a propriedade de tudo o que foi apreendido para proteger terceiros, é o caminho mais rápido para uma condenação por tráfico;
• Inventar uma versão que a perícia do celular vai desmentir;
• Apagar mensagens ou redefinir o aparelho: além de recuperável, é lido como ocultação de prova;
• Falar na delegacia sem advogado, acreditando que a sinceridade resolve o enquadramento;
• Deixar de reunir documentos de trabalho, residência e tratamento, são exatamente eles que sustentam a tese de consumo pessoal.

Considerações finais

A Lei de Drogas confia a uma avaliação de circunstâncias a decisão que separa uma medida educativa de cinco meses de uma pena de anos em regime fechado. Isso torna o enquadramento inicial, feito na rua, na delegacia, nas primeiras horas, muito mais determinante do que a maioria das pessoas imagina.

Se o seu caso está nessa fronteira, a defesa não começa na audiência: começa no que é documentado, dito e preservado agora.